Le 4 décembre 2025, le Tribunal administratif fédéral, dans l’arrêt B-447/2025, a confirmé le refus d’enregistrement d’une marque de position apposée sur le côté d’une basket, ainsi représentée :

Selon le Tribunal, l’élément graphique en cause ne constituait qu’un élément décoratif usuel dans la branche et était, partant, dépourvu de force distinctive originaire.

Cette décision me paraît discutable pour deux raisons essentielles:

1. Élément décoratif et force distinctive : une confusion conceptuelle

La jurisprudence suisse tend à considérer qu’un élément décoratif s’oppose, par principe, à la reconnaissance d’une force distinctive originaire.

Un tel raisonnement est de mon point de vue erroné.

En droit des marques, la question déterminante n’est pas de savoir quelle était l’intention du créateur, mais uniquement de s’interroger sur la perception des cercles concernés. Le fait qu’un élément ait été conçu comme décoratif par son créateur n’exclut donc nullement qu’il soit perçu par le public comme un indicateur d’origine dudit produit.

L’un n’exclut pas l’autre.

Or, dès l’instant où un élément « caractérise » un produit et permet au consommateur de l’identifier parmi d’autres, il remplit précisément la fonction essentielle de la marque.

Exiger systématiquement une force distinctive dérivée dès qu’un élément est qualifié de décoratif est tout simplement faux.

2. Le marché des baskets : un secteur où le détail fait la marque

Dans le domaine du sportswear et des baskets, les consommateurs prêtent justement une attention particulière aux éléments graphiques latéraux.

Ces éléments permettent l’identification immédiate du produit, différencient les modèles dans un environnement concurrentiel dense et constituent souvent le principal repère visuel d’origine qui va influencer le consommateur dans sa décision d’achat.

Il est donc artificiel d’affirmer qu’un tel élément serait nécessairement perçu comme purement décoratif et ne serait « donc » pas originairement distinctif.

Le TAF avait d’ailleurs adopté une approche plus nuancée et correcte dans l’arrêt Adidas (B-86/2012), reconnaissant qu’un élément graphique apposé sur une chaussure pouvait remplir une fonction distinctive.

3. Conclusion

La véritable question n’est pas de savoir si un élément a été conçu par son créateur comme étant décoratif.

La seule question pertinente est la suivante : le public pertinent perçoit-il cet élément comme un indicateur d’origine ?

Tel est logiquement le cas dès l’instant où, dans l’esprit du public, cet élément caractérise un produit et permet de le distinguer dans le commerce. A ce titre, un tel élément devrait pouvoir bénéficier d’une protection au titre du droit des marques.

Ignorer cette réalité revient à adopter une approche fausse de ce qui doit être considéré comme étant originairement distinctif.